TOMO:180
REGISTRO:79
FOLIO:118/128
PUERTO DESEADO, 23 de Noviembre de 2009.-
Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: "BODE OSCAR S/ HABEAS
CORPUS" EXPTE. Nº 2612/09 ; en los que comparece a fs. 1 el Sr. Oscar
Bode interponiendo con fecha 23 de septiembre de 2009, a las 9:25 hs. formal
Recurso de Habeas Corpus en favor de los
ciudadanos Juan Rubiño y de su hijo Alan Rubiño, quienes se encontraban
detenidos por Averiguación de Antecedentes, según se lo manifestó el Oficial de
Guardia de la Comisaría
local.-
Manifestó el presentante,
que su pedido se originó toda vez que siendo amigo de los detenidos, fue
informado de su detención el día 22 de septiembre a las 22:00 hs.
aproximadamente, habiendo concurrido a la dependencia policial a interiorizarme
sobre la situación en la que se encontraban los detenidos, quienes se
domicilian en la ciudad de Comodoro Rivadavia, manifestándole el personal
policial la imposibilidad de darle cualquier información y que estaban
detenidos por Averiguación de Antecedentes, solicitando entrevistarse con
ambos, lo que le fue negado, siendo que no se encontraban incomunicados
conforme se lo expresara el Oficial de Guardia.-
Por su parte, el Sr.
Agente Fiscal, concomitantemente con el pedido de Habeas Corpus, presentó un
escrito (fs. 2) solicitando que se ordenara a la autoridad policial que
presentara a los detenidos en forma inmediata, con informe circunstanciado del
motivo en el que se fundó la medida, la forma y condiciones que se cumple y
todo otro dato de interés, lo que fue ordenado por el suscripto en forma
inmediata (fs. 3), recepcionándose audiencia a Ivan David Rubiño a las 10:00
hs. del día 23 de septiembre (fs. 4/5) y a su hijo a las 11:00 hs. a su hijo
Alan David (6/6 vta), disponiéndose que recuperasen inmediatamente la libertad
(fs. 12).-
En audiencia, Ivan D.
Rubiño manifestó que el día 22 de septiembre, a las 20 hs. en km. 20 lo demoró
la policía por llevar pescado, que llamaron a SENASA se constató que era
mercadería de marineros que compró en la ciudad, que le preguntaron de donde
salió la mercadería, respondiéndoles que era del mismo puerto, de barcos que
iban entrando, que se hizo presente el Ministerio de Agronomía o Agro
Industria, es conocido por el AGRO, la Municipalidad , que
estaban todos, que fueron y sacaron fotos de la mercadería, siendo que SENASA
incautó la mercadería informándole que la iban a destruir.-
Señaló Rubiño, que él
pensó que todo se terminaba ahí, pero que
un Oficial le dijo que tenía que ir para a la comisaría, que lo llevaron
hasta allí junto a su hijo Alan que iba de acompañante en la camioneta en la
que se movilizaba, que los llevaron al Hospital, que le explicó a la Dra. que su hijo Alan tenía
un problema en un ojo, que le falta el globo ocular en ojo izquierdo, que debe
higienizarlo todos los días con líquidos especiales y que esos líquidos estaban
en Comodoro, en su casa y que la
Dra. lo anotó pero no fue suficiente, siempre pensando que
Alan podía ir a un Hotel porque el era un mero acompañante.
Refirió Rubiño, que
después lo llevaron a la
Comisaría , que hicieron todo lo de las huellas, que los
metieron a la celda en donde estuvieron juntos hasta la audiencia, pero que
antes fue un amigo de esta ciudad quien le llevó sanguches y mantas que no habían, que al consultar
los motivos de su detención los policías le decían 686 o un número así, por
averiguación de antecedentes, que por la
mañana ya se iba.
Siguió diciendo Rubiño,
que en el km. 20 no le explicaron los motivos de su detención, que tenía que ir
a la Comisaría
como a firmar y cuando empezaron a contar las cosas de la camioneta, que la
iban a fajar pero al final no la fajaron dedujo que se iba a tener que quedar y
cuando estaban haciendo los papeles, cuando les pintaban los dedos le dijeron
que quedaba por averiguación de antecedentes, que eran como las doce de la
noche o una de la mañana.
Ante las preguntas
formuladas, Ivan Rubiño también agregó que
en el km. 20 presentó todos los papeles, que le dio lo que tenía, que
tenía la cédula del vehículo, la cédula azul habilitante, Licencia de Conducir,
seguro y tarjetas de crédito, que su documento lo dejó en Comodoro pero Alan si
tenía el documento.-
Que en km. 20 le pidieron
que se identifique, que le pidieron todos los datos, teléfono, dirección, a qué
se dedica, nombre del padre, de la madre etc., que iban llenando el acta, que
les dio todo lo que le pedían, aunque no exhibió factura de compra de
mercadería, que la compró en esta ciudad, que era langostino y Centolla, que
vino en otras oportunidades a comprar a las Empresas, que a los marineros no
les compra porque es para problemas pero los pibes a veces le dejan pescado en
su restaurante en Comodoro y ahora le avisaron que tenían materia prima, por
eso vino, pues el día ayer era el cumpleaños
de su hijo Alan, quien cumplía 21 años, que tenían la fiesta, que su
Restaurante se llama el “Viejo Bodegón”, que venía a Puerto Deseado a comparar
y a pasear, porque esta mercadería no se consigue en Comodoro.-
Por su parte, en la
audiencia en la que se oyó a Alan David Rubiño, hijo del primeramente nombrado,
este fue conteste con lo relatado por su
padre, quien refirió que una vez
demorados él le entrego su Documento a la Policía , que los hicieron ir hasta la comisaría,
que su padre iba en un patrullero mientras él iba manejando la camioneta en la
que se manejaba, acompañado por un policía.-
Alan David fue conteste
con su padre respecto del proceso de identificación, visita al hospital y
alojamiento en celda, agregando que él les explicó a los uniformados que tenía
una alergia al frío, que se enroncha todo, que se lo explicaba a un mayor, al
jefe de todos, le explicaba lo de su ojo, que no puede estar en contacto con
suciedad ni con frío pero que igual lo metieron en el calabozo, contestándole
el policía en forma pedante.-
Asimismo, Alan destacó que
un amigo del padre de nombre Willy les llevó comida, pero que recién a las 8:00 de la mañana,
momentos antes de estas audiencias, la policía les acercó el alimento, cuando
hicieron cambio de turno refiere el compareciente, agregando que escuchó que
una mujer les quería llevar la comida la noche anterior pero escuchó que un
hombre le dijo que no le den la comida, que no sabe quien fue, pero que la
noche anterior no cenaron.-
Asimismo, Alan refirió que
en ningún momento le expresaron los motivos de su detención, que lo dedujo él
mismo, que esa noche no habló con su padre por bronca por lo que tampoco este
le informó al respecto.-
A fs. 8 se agregó informe
policial en donde se dejó constancia del procedimiento del Senasa respecto al
decomiso de mercadería que Ivan Rubiño llevaba en su rodado, no obstante lo
cual en virtud de desconocerse los antecedentes y medios de vida de ambas
personas y conforme las facultades de la ley 688/71, art. 13 inc. b) se
procedio al traslado de los mismos a las
23:20 hs. en carácter de detenidos,
adjuntandose las Actas respectivas.-
A fs. 12, se dispuso la
cesación inmediata de la
Detención sufrida por los Sres. Ivan y Alan Rubiño, desde
esta misma sede judicial, corriéndose vista de todo lo actuado al Sr. Agente
Fiscal (fs. 13), quien solicitó la declaración de Inconstitucionalidad del art.
13, inc. b de la Ley
688/71 que establece la
Facultad del personal policial de demorar por un plazo máximo
de 24 horas a cualquier persona en
averiguación de antecedentes y medias de vida, por ser ello contrario a las
disposiciones constitucionales y procesales que regulan el proceso penal en
todas sus etapas.-
Entre otros fundamentos,
expresó el Fiscal que el Código de Procedimiento Penal otorga la facultad al
personal policial de aprehender a los presuntos culpables y disponer su
incomunicación por un término máximo de seis horas, que no puede prolongarse
sin orden judicial, mientras la ley en crisis permite la demora por un plazo de
24 hs, haciendo referencia a la interpretación restrictiva que ordena el art. 3
del CPP.-
Asimismo, el Sr. Agente
Fiscal, Dr. Horacio A. Quinteros, funda el pedido de declaración de
Inconstitucionalidad de la norma atacada, en la necesidad de salvaguardar las
garantías procesales que se derivan del art. 18 CN y Tratados Internacionales
de Derechos Humanos, expresando que la norma en crisis es más propia de un
estado policial que de un Estado de Derecho respetuoso de la legalidad y del
principio de reserva establecido por el art. 19 CN.-
Ante ello, se solictaron
las actuaciones labradas en sede policial, las que fueron agregadas a fs.
18/41, en las que obra agregada el Acta de notificación de detención por Ley
688/71 a los Sres. Rubiños (fs. 21 y 23), con fecha 22 de septiembre a las 23:20 hs..-
Entre otras actuaciones,
el personal policial extrajo fotocopias a la Licencia de Conducir de
Ivan Davi y al DNI de Alan Rubiño (fs.
32 y 37), certificando estas copias por ser fieles a sus originales que
tuvieron a la vista, habiéndose consignado también los datos personales de
estas dos personas.-
Finalmente, se solicitó al
Sr. Jefe de la Comisaría
local que informara el protocolo de actuación para este tipo de detenciones,
como así también cantidad de detenidos durante los meses de agosto y septiembre
de 2009.-
Y CONSIDERANDO: I) que si bien oportunamente se ordenó el cese de la
detención que venían sufriendo Ivan y Alan Rubiño, corresponde me expida sobre
la constitucionalidad del art. 13, inc. b) de la Ley Provincial
número 688/71, ello atento el planteo concreto formulado por el Sr. Agente
Fiscal y en este sentido me expediré.-
II) Que siendo ello
de esta manera, corresponde analizar el caso y debo expresar como primera
cuestión, que del Recurso impetrado, de las audiencias celebradas y en las que
se escuchó a Ivan y Alan Rubiño y de las constancias policiales acompañadas,
surge acreditado que desde las 20:15 hs. aproximadamente del día 22 de
septiembre de 2009, hasta las 10:00 hs. del día 23 de septiembre de 2009, los
Sres. Ivan y Alan Rubiño permanecieron privados de su libertad, sin orden
judicial de autoridad competente. Que los motivos de la detención de estas
personas fueron fundamentados por el personal policial en la necesidad de
conocer los antecedentes y medios de vida de los Sres. Rubiño, pese a que Ivan
David Rubiño portaba Licencia de Conducir y otra documentación personal,
manifestando ser comerciante en la
Ciudad de Comodoro Rivadavia, mientras su hijo Alan
portaba su Documento Nacional de
Identidad que exhibió a los uniformados.
Que durante la privación
de libertad por averiguación de antecedentes y
medios de vida, a los nombrados se les habría negado la posibilidad de cenar la noche del 22 de
septiembre, pese a que un amigo de Ivan Rubiño les habría llevado alimentos
hasta el lugar de detención.-
Asimismo, previo a la
detención, Alan manifestó tener un problema de salud en la vista (no cuenta con
el globo ocular sino con una prótesis) y una alergia, a la que no se le dio
mayor importancia, no se evaluó esta circunstancia a fin de justificar o no la
detención, pese a haber sido informada esta circunstancia por la Dra. María V. Moreschi,
médica que suscribió el informe médico de Alan.-
Que la detención por
averiguación de antecedentes y medios de vida de lo Sres. Rubiño nunca fue
comunicada al suscripto ni al Secretario en turno, sino que se tomó
conocimiento a través de la presentación formulada por Oscar Bodé, ello pese a
que en la génesis de la detención se comunicó a este Juzgado el posible
decomiso de la mercadería que llevaba Rubiño en su rodado, informándose
telefónicamente al personal policial que desde este Juzgado no se libraría
orden de detención por no estar frente a la comisión de ningún delito de acción
pública.-
III) Que a esta altura,
corresponde me expida sobre la Constitucionalidad del art. 13, inc. b de la Ley Provincial
688/71, por lo que entraré en el análisis concreto de la norma, pero previo a
ello corresponde determinar si el personal policial ajustó su proceder a las
disposiciones de esta norma.-
A través de la misma, se
establece que "...En función de Policía de Seguridad, la Policía de la Provincia en ejercicio
de sus atribuciones, dispondrá de las siguientes facultades:...b)Detener a toda
persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en
circunstancias que lo justifiquen o cu ando se nieguen a identificarse. La
demora o detención del causante no podrá prolongarse más del tiempo
indispensable para su identificación, averiguación de domicilio, conducta y
medios de vida sin exceder del plazo de 24 horas...".-
Ante el texto de
referencia, se impone el interrogante referido a los motivos que llevaron al
personal policial a entender que era necesario conocer los antecedentes y
medios de vida de los Sres. Rubiño y si las circunstancias justificaban este proceder,
teniendo presente que en ningún momento ellos se negaron a identificarse, por
el contrario Alan aportó su DNI y su padre el resto de su documentación,
aportando ambos todos los datos que les fueron requeridos.-
La necesidad de averiguar
los antecedentes de estas personas no surge acreditada tampoco, pues habiendo
mantenido conversación el personal policial con el Juzgado, habiéndosele
informado que no se iba a librar orden de detención por no estar en presencia
de un delito de acción pública, no se logra comprender qué llevó al personal
policial a entender que se hacía imperioso conocer los antecedentes penales de
los damnificados.-
Aún más, para el caso de
soslayarse estos requisitos previos y darlos por cubiertos, la norma en
análisis también exige que la demora o detención no puede prolongarse más del
tiempo indispensable para su identificación, averiguación de domicilio,
conducta y medios de vida sin exceder del plazo de 24 horas, circunstancia que
entiendo que tampoco se ha respetado.-
En efecto, Ivan David
Rubiño manifestó en audiencia ser propietario de una Restaurante - Parrilla
denominado "El Viejo Bodegón" ubicado en la zona céntrica de la Ciudad de Comodoro
Rivadavia, por lo que una simple comunicación telefónica con la Policía de aquella ciudad
era suficiente para constatar el domicilio del mismo y demás recaudos, trámite
que de hacerse rápidametne no podría llevar más de unos minutos.-
Pues si, en ningún momento
los Sres. Rubiño se negaron a dar información sobre sus datos personales o laborales,
aportaron todo lo que se les requirió, no obstante igual fueron aprehendidos
por la fuerza policial, privados de su libertad y llevados a un calabozo en
donde pasaron toda la noche.-
En este sentido,
corresponde destacar que en la actualidad los medios telefónicos y técnicos que
la ciencia ha puesto a disposición todo el mundo, en especial del Estado,
permiten averiguar rápida y prácticamente sin molestias los datos que la
policía, según su proceder, necesitaba averiguar, por lo que la falta de los mismos
o la falta de coordinación del Estado para realizar este tipo de procedimientos
de identificación no puede recaer en un perjuicio concreto de ningún ciudadano
argentino.-
En este contexto y por
estos fundamentos, sin perjuicio del test de constitucionalidad de la norma
vigente, entiendo que el procedimiento
policial llevado a cabo por el personal actuante en el caso no se ajustó a los
términos de la Ley
688/71.-
IV) Por otra parte,
corresponde determinar si la norma en crisis contraviene normas de jerarquía
constitucional y si corresponde en consecuencia declara la inconstitucionalidad
de la misma.-
En este orden, debo
adelantar que comparto el Dictamen del Sr. Agente Fiscal en lo que se refiere a
su parte conclusiva, aunque los fundamentos que daré de mi decisión corren por
un carril un tanto distinto.-
Como lo he adelantado, la norma del art. 13
inc. b de la Ley
688/71 es claramente Inconstitucional por
violar las normas contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional toda vez
que dicha facultad vulnera la garantía de Libertad Ambulatoria, los
principios de igualdad ante la ley, de razonabilidad, legalidad y control
judicial efectivo (art. 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; arts. 14 incs. 1 y 2, 17
inc. 1 PIDCyP; 16, 18 y 19 CN).-
En este sentido, la
cuestión planteada ya ha sido analizada por otros Tribunales del país, de
manera profunda y crítica, por lo que creo conveniente traer algunos pasajes de
una Sentencia dictada por Juzgado de Garantías de Mar del Plata, n.4, a cargo
del Juez Dr. Juan Francisco Tapia,
también en el marco de un Habeas corupus resuelto el 30/06/2008
(Publicado en Citar: www.diariojudicial.com Edición Nº 2481 del 24/07/08).-
En aquel Resolutorio, que
comparto plenamente y que por tal motivo haré propio transcribiendo sus
principales pasajes que analizan la cuestión planteada en profundidad y
claridad meridana, el Juez sostuvo que "...Recuerda Anitua que ha sido
el discurso positivista el gran defensor de la identificación y del carnet de
identidad, en el marco de un modelo orientado al control excluyente y
disciplinario: "el control <excluyente> es asumido a partir de una
extraña <inclusión> que no pasa por el reconocimiento de una identidad
individual , ni por la satisfacción de necesidades vitales. Como en los Estados
absolutistas o los regímenes totalitarios, tener una <etiqueta> facilita
el control y la persecución." (Anitua, Gabriel Ignacio
"¡Identifíquese!..." cit. , pp. 517ss). Ese discurso positivista
concentraría su atención inicialmente en identificar a quiénes eran vistos como
un peligro para el orden social, extendiéndose luego a la totalidad de la
población (sobre el desarrollo histórico de los mecanismos de identificación
policial, ver García Ferrari, Mercedes "Una marca peor que el fuego. Los
cocheros de la ciudad de Buenos Aires y la resistencia al retrato de
identificación" en "La ley de los profanos. Delito, justicia y
cultura en Buenos Aires" Lila Caimari, comp., , Fondo de Cultura Económica
de Argentina, BsAs, 2007)...En ese contexto, se ha remarcado que el fundamento
de la autorización legal para que la policía ejerza funciones tendientes a la
verificación de la identidad de una persona finca en un "aparente
principio de defensa social y se sostiene en el supuesto de que una persona que
haya cometido un delito o una contravención en el pasado resulta peligrosa en
el presente o futuro. Bajo este esquema las personas no son juzgadas por sus
actos, sino que por sus posibles conductas en función de una historia de vida
construida y registrada en los antecedentes policiales". (Tiscornia,
Sofía, Eilbaum, Lucía y Lekerman Vanina "Detenciones por Averiguación de
Identidad. Argumentos para la
Discusión sobre sus Usos y Abusos" en "Detenciones,
facultades y prácticas policiales en la ciudad de Buenos Aires", editado
por CELS y CED, p. 42).En definitiva, "la criminalización secundaria es
casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable control
configurador positivo de la vida social, que en ningún momento pasa por las agencias
judiciales o jurídicas: la detención de sospechosos, de cualquier persona para
identificarla o porque le llama la atención, la detención por supuestas
contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la
vigilancia de lugares de reunión y de espectáculos, de espacios abiertos, el
registro de la información recogida en la tarea de vigilancia (...),
constituyen un conjunto de atribuciones que puede ejercerse de modo tan
arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchísimo mayor y
enormemente más significativo que el de la reducida criminalización secundaria.
Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero poder político
del sistema penal". (Zaffaroni - Alagia - Slokar "Derecho Penal.
Parte General", p. 12, Ediar, Buenos Aires, 2000).
Asimismo, en el Fallo en
análisis se hizo referencia a la Génesis histórica del
instituto de la Detención
por averiguación de antecedentes prevista en la Legislación de la Provincia de Buenos
Aires, trayendo a cuento también algunos datos que son aplicables al caso de
los señores Rubiño.
En este sentido, el Juez
analizó la génesis de la facultad policial en crisis en la Provincia de Buenos
Aires, pasando por el caso Bulacio, haciendo mención a que “…Sobre esta
facultad de detención por averiguación de identidad, la Excma. Cámara de
Apelación y Garantías de Mar del Plata ha tenido oportunidad de expedirse,
remarcando que "deben limitarse dichas facultades policiales, por cuanto
la averiguación de identidad no constituye una carta en blanco para que la
policía prive de libertad a cualquier ciudadano que les resulte sospechoso, ya
que ello constituye un agravio para el Estado de Derecho y una injerencia
arbitraria y abusiva en la intimidad de las personas [art. 7 inc. 3ero CADH; art.
17 inc. 1 PIDCyP]" (CAyG MdP, Sala 2da c. 10852 "Wekesser, Martín s/
incidente de nulidad", rta. 4.10.2006, reg. 246, voto del señor juez
Marcelo Madina al que adhieren los señores jueces Reinaldo Fortunato y Walter
Dominella)..En consecuencia, siguiendo el criterio emanado del Tribunal
de Alzada, estimo que corresponde analizar si la regulación legal y la
ejecución programática de esta facultad evidencia una posible conculcación de
garantías constitucionales, lesivas del Estado de Derecho. Tengo para mí que el
Poder Judicial debe extremar los recaudos para evitar la profundización del
denominado "sistema penal paralelo", el que al decir de Zaffaroni,
debido a las escasas garantías que lo rodean, dado su pretendido carácter no
penal o administrativo "lo transforma en un campo propicio para la
arbitrariedad policial, los apremios ilegales, la afectación a la dignidad
humana, la penetración en ámbitos de la privacidad, etc [...]tiene incluso más
importancia práctica que el código penal, puesto que penetra ámbitos en los que
aquél por lo general no puede penetrar (espectáculos públicos, de crítica
social, religiosa, de reunión, etc)" (Sistemas penales y derechos humanos,
Buenos Aires, ILANUD- Desalma, 1984, pag. 81-82).Desde esta óptica, anticipo mi
posición en punto a que la redacción y aplicación de ésta norma implica una
violación a los principios constitucionales de libertad, presunción de
inocencia, igualdad ante la ley y judicialidad. Comparto la postura de Lucila
Larrandart, al señalar que esta norma "da lugar a violaciones del derecho
a la libertad y de la prohibición de arresto sin orden judicial. La policía
hace un uso arbitrario de tal facultad, los únicos supuestos en los cuales
podría llegar a justificarse una detención de esta clase sería cuando se la
utilizara en vinculación con una denuncia o con un procedimiento policial en
curso. Sin embargo, se la utiliza diariamente, cuando cualquier persona -sobre
todo si cumple con el <estereotipo> se encuentra en la calle o en
cualquier lugar público, sin motivo alguno" (Larrandart, Lucila en
"Avance policial y justicia selectiva", Nueva Sociedad, Nro. 112,
Marzo-Abril 1991, pp. 136-143)…”.-
El valioso precedente, que
en manera extensa estoy citando, ha profundizado correctamente la cuestión
planteada en el caso que hoy nos ocupa y por eso hago mío el razonamiento del
juzgador, compartiendo con él – como lo he sostenido en otros casos y lo
sostiene pacíficamente la doctrina y la Jurisprudencia -
que en un Estado de Derecho, la libertad debe ser la regla y su restricción, la
excepción, que la libertad ambulatoria
constituye una garantía primaria, resguardada por la garantía secundaria de que
goza el imputado "estado de inocencia" (arts. 14, 18 CN), habiéndose
reconocido jurisprudencialmente la raigambre constitucional del derecho a la
libertad del imputado durante el proceso penal (Caso Barbará, Machieraldo
etc.).-
Es aquí en donde lo
expresado por el Sr. Agente Fiscal adquiere relevancia, pues es prístina la
contradicción entre los recaudos que exigen las Constituciones Nacional,
Provincial, el Código de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia para
la aplicación de medidas de coerción o privativas de la libertad de los
imputados y los recaudos exigidos por normas como la Ley 688/71 que permiten la
detención de personas sin mayores exigencias ni garantías, circunstancia también advertida en el precedente analizado
con cita a Oscar Blando.- (Blando,
Oscar "Detención policial por averiguación de antecedentes," p. 131,
Juris, Rosario, 1995). –
En esta inteligencia, el
Dr. Tapia expresó que “..Dicho en otros términos, si en cada proceso
iniciado por la comisión de un delito, deben brindarse razones autónomas que
justifiquen la detención cautelar de un inocente, resulta inadmisible que en
actuaciones administrativas motivadas en funciones de control social se
habilite una privación de libertad durante el procedimiento que conlleva la
culminación de dicho trámite. Las contradicciones apuntadas se hacen aún más
visibles si se advierte, por ejemplo, que en determinadas provincias se han
vedado por completo las facultades policiales para detener por averiguación de
identidad. Para el caso, el art. 24 de la Constitución de La Rioja enuncia: "Queda
prohibida la detención por averiguación de antecedentes". La facultad
policial contenida en el inciso tercero del art. 9no de la ley 13482 conculca
el derecho constitucional a la libertad ambulatoria al admitir la posibilidad
de privar de su libertad a las personas hasta tanto el ineficaz aparato
burocrático del Estado determine su identidad, sin que exista delito, falta o
contravención que justifique la injerencia. En todo caso, constituye una carga
del Estado implementar las tecnologías adecuadas, que en los tiempos de la
globalización e intercomunicación informática están a su alcance, que en forma
veloz y efectiva permitan establecer la identidad de un sujeto, a través de una
constatación inmediata en la vía pública, que implique una demora mínima a los
particulares que no lleven consigo un documento identificatorio…De hecho, se ha
documentado que en agosto de 1996 se inauguró la nueva sede de la Superintendencia
de Policía Científica, dedicada a desarrollar toda la actividad documentaria y
pericial de la PFA ,
contando con sistemas computarizados de registro y búsqueda papiloscópica que
permitirían conformar archivos por medio del escaneado informático de las
fichas dactilares, de modo que la sola obtención de una huella dactilar permite
dar de forma instantánea con la persona que se busca, sus datos biográficos y
biométricos (Tiscornia - Eilbaum y Lekerman "Detenciones..." cit, p.
46/7).De igual modo, en el año 1999 el periódico Clarín publicó una nota bajo
el título: "Averiguación de antecedentes sin pasar por las
comisarías", donde se informa que "la Secretaría de Seguridad
llamará a licitación para equipar a la Policía Federal
con nuevo sistema informático que permitirá controlar los datos de las personas
-y hasta sus huellas digitales- en pocos segundos". Se especifica en el
artículo que el personal policial desde los propios patrulleros "podrán
chequear los antecedentes de las personas directamente en la calle y en tiempo
real, sin necesidad de llevar a los sospechosos a la comisaría" (Edición
del lunes 24.05.1999, en internet: www.clarin.com/diario/1999/05/24/e-03601d.htm)...”.-
En efecto, otro tópico a
analizar, es que la normativa de la
Ley 688/71 deja de lado que en la actualidad existen sistemas como el AFIS o el Morpho Rad
ID (ver www.iafisgroup.com, www.morpho.com ) u otros que
pueden ser más útiles para satisfacer la necesidad de identificar personas en
la vía pública, que permiten en la actualidad averiguar, con sólo una huella
digital, los antecedentes de una personas, siendo que algunas Provincias han
adquirido esta tecnología para la
Policía del lugar (Ej. Chubut) y otras no lo han hecho.-
Que esta circunstancia
fáctica, la existencia de esta tecnología impone como conclusión que la no
implementación en la Provincia
de Santa Cruz de estos mecanismos tecnológicos no puede traducirse en
violaciones a las garantías constitucionales de los ciudadanos de nuestro país,
pues la demora por el uso de la policía de mecanismos burocráticos y
rutinarios, resulta claramente irrazonable e injustificada, máxime cuando la
norma autoriza la detención por un plazo de 24 horas.-
En este sentido, se hace
referencia en el fallo citado al sistema "Morpho Rad ID",
incorporada al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos
Aires ha permitido identificar de manera instantánea, en la vía pública, a
personas en general, habiéndose procesado la información de 300 personas, sin
que arrojara algún resultado de importancia…”..-
También es de destacar, la
cita a la Constitución
de la Provincia
de La Rioja
que, no dejando lugar a dudas, prohibió la detención por averiguación de
antecedentes en esa Provincia, lo que demuestra que es posible hacerlo sin que
se resquebraje ningún andamiaje de nuestro consolidado sistema democrático.-
(Ver Constitución de La Rioja
en www.larioja.gov.ar o www.eft.com.ar).-
En la sentencia
marplatense, también se citó a Bovino, cuyas conclusiones también comparto por
resultar aplicables al caso de los Sres. Ivan y Alan Rubiño, pues menciona que
“…Alberto Bovino ha interpretado las consecuencias de esta decisión para
nuestro derecho son evidentes ya que el art. 18 de nuestra Constitución
Nacional dispone que nadie puede ser 'arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente', no existiendo en nuestro texto constitucional la
excepción de la flagrancia. Agrega Bovino: "De allí que, como principio
general, en nuestro país la detención de toda persona requiere, de manera
necesaria, la 'orden escrita de autoridad competente", que debe ser
obtenida con todas las formalidades previstas en la leyes procesales. En
cualquier otro caso, la detención es, en principio, ilegítima, a menos que se
trate de verdaderos supuestos de urgencia, definidos de manera estricta, y de
aplicación efectivamente excepcional, que justifiquen inequívocamente la
detención y que además estén previstos por la ley en sentido formal. Por ello,
el legislador está obligado a definir todo supuesto de excepción a la detención
sin orden y sólo para los casos de flagrancia, de modo estrictamente
restrictivo y excepcional. Los tribunales, por su parte, tienen el deber de
aplicar las reglas legales respectivas de la manera más limitada posible. De
otro modo, los órganos estatales violarían la exigencia impuesta por el art. 7
n° 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Bovino,
Alberto "El fallo 'Suárez Rosero'" en "Justicia Penal y Derechos
Humanos", pp. 9 ss, Del Puerto, Buenos Aires, 2005)…”.-
En este sentido, entiendo
que a no estar previstos en forma precisa y clara los supuestos, típicos, en
los que procede la detención por averiguación de antecedentes se vulnera el
principio de Legalidad (art. 19 CN) instaurado como garantía para todos los
ciudadanos en la intromisión arbitraria del Estado en sus actividades privadas,
principio que también tiene por finalidad otorgar seguridad jurídica.-
En efecto, mientras en el
sistema penal todos los ciudadanos tienen
garantizado el principio de tipicidad, derivado de la Garantía de “Ley Previa”
(Art. 18 CN) por el cual el Estado tiene vedado atribuir o reprochar conductas
(delitos) a los ciudadanos que no estén previstas y delimitadas con precisión
en la Legislación
Penal , la Ley
688/71 soslayando este principio, no describe las conductas que autorizan al
personal policial a detener personas dejando librado, prácticamente al buen
criterio del uniformado, la determinación de si una circunstancia determinada
justifica la detención de una persona.-
V) Ahora bien, en
relación al texto de nuestra Ley 688/71 que exige que la detención proceda
cuando sea necesario conocer los antecedentes y medios de vida “..en circunstancias que lo justifiquen..”
también fue analizado por el Juez de Garantías de Mar del Plata y hago
propio su análisis por ser aplicable enteramente a nuestro caso, pues allí se
prevé este requisito como las "circunstancias que razonablemente
justifiquen" , compartiendo con dicho Magistrado que esta frase
implica una fórmula vaga y carente de contenido, que deja un margen evidente
para la arbitrariedad y desigualdad ante la ley.
En este orden, el Dr.
Tapia refirió que “..Explican Tiscornia, Eilbaum y Lekerman que " 'las
circunstancias que razonablemente justifiquen' conocer la identidad de una
persona a la que hace referencia la ley, permiten inferir que las mismas quedan
sujetas, por un lado, al ya conocido 'olfato policial' y la capacidad de
detectar conductas y personas 'sospechadas' y por otro lado, a demandas
coyunturales -muchas veces provenientes de los medios de comunicación o de
grupos vecinales o sociales acotados- sobre 'la necesidad de vigilar y/o
neutralizar a grupos determinados, aunque estos no representen amenaza cierta
para la seguridad urbana, por ejemplo, inmigrantes, jóvenes reunidos en las
esquinas o plazas públicas, prostitutas, etc.'" (Tiscornia - Eilbaum, y
Lekerman, "Detenciones..." p. 46/7).De este modo, el amplio poder
discrecional de la instituciones policiales debe ser acotado a través de un
programa penal que sirva como marco de contención a los abusos y excesos
cometidos desde el Estado. Por otra parte, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha remarcado en diversos pronunciamientos que nadie puede
ser "privado de la libertad personal sino por las causas, casos o
circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero,
además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por
la misma (aspecto formal)" [Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia del
21 de enero de 1994, Serie C n° 16, párr 47; en igual sentido Corte IDH , Caso
Suárez Rosero, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C n° 35, párr 43.-
En este sentido, es
recomendable la lectura de estas Sentencias dictadas por este Organismo
Internacional ( ver www.corteidh.or.cr) que en consonancia con lo que venimos
razonando resultan clarificantes respecto de la normativa del art. 13, inc. b
de la Ley
688/71.-
En otro orden, tampoco
puede afirmarse que las circunstancias de nuestro caso, que el decomiso
practicado por SENASA y el hecho de llevar mercadería sin factura sea una
circunstancia que haya justificado la detención, pues desde este Juzgado se
informó al personal policial, que informó telefónicamente la novedad – no que
procederían a la detención sino que se había sorprendido a Rubiño con la
mercadería de mención - a lo que se
aclaró que la conducta claramente no constituía delito, por lo que este Juzgado
no iba a dictar ninguna orden al respecto.-
Advierto pues, que dejar
librado al olfato policial la justificación de la detención de las personas, a
su sólo criterio, sin autorización judicial, tal como está legislado en la Ley 688/71, vulnera no sólo el
principio de legalidad, sino el de razonabilidad, libertad, igualdad y control
judicial efectivo.-
VI) Párrafo aparte,
merece el análisis de la detención de personas, como Alan Rubiño, que poseen
Documento de Identidad al momento de la detención, habiendo quedado establecida
mi posición respecto a que constituye una flagrante violación a garantías
constitucionales la detención de una persona para conocer su identidad,
corresponde analizar la cuestión planteada respecto de Alan Rubiño.-
En nuestro caso, ni Alan
ni su padre Ivan Rubiño se negaron a identificarse, sólo que Alan era el único
que portaba DNI aunque su padre portaba licencia de conducir y otra
documentación del rodado en que se conducían, manifestando ser comerciante
proveniente de Comodoro Rivadavia.-
En efecto, en audiencia
Ivan Rubiño manifestó que era titular del “Viejo Bodegón”, una conocida
parrilla ubicada en la zona céntrica de la ciudad de Comodoro Rivadavia, por lo
que sus medios de vida podían ser rápidamente averiguados con una comunicación
telefónica a la
Seccional Primera de aquella ciudad, circunstancia esta
aplicable también a su hijo Alan, no obstante lo cual el personal policial no
lo hizo y lo detuvo.-
Podemos pensar entonces
que el personal policial, no obstante conocer la identidad de Ivan y Alan
Rubiño, consideró necesario conocer sus antecedentes, esto es, si tenía algún
pedido de captura o sus antecedentes penales, aún cuando no se estaba
investigando ningún delito denunciado.-
Ahora bien, si esto es de este modo, corresponde
preguntarnos de dónde surgió esa necesidad imperiosa que hizo necesario
privarlos de su libertad por más de doce horas, esto es desde la demora a las
20:15 del día 22 de septiembre en el puesto de Tellier hasta las 10:00 hs. del
día 23 de septiembre en que se celebró la audiencia de Ivan Rubiño en este
Juzgado, interrogante al que no le encuentro respuesta razonable en los
términos de los Derechos Constitucionales afectados.-
En esta inteligencia, en
el Fallo citado, el Dr. Tapia señaló que
“…En opinión de Sagüés, "una detención por <averiguación de
antecedentes> carece de todo sustento constitucional. Si una persona lleva
su documento de identidad, y no está comprometida en un delito concreto,
detenerla sin más para estudiar más tarde si alguna autoridad lo requiere
penalmente, importa un arresto arbitrario e inconstitucional, en virtud del
estado de presunción de inocencia- por más que esa detención esté autorizada
por una ley. En el caso argentino, cabe agregar que el art. 18 de la Constitución
determina que nadie será arrestado sino en virtud de <orden escrita de
autoridad competente>. Lo correcto, pues, es que primero se exhiba la orden
detención y en virtud de ella el sujeto quede preso. Lo absurdo, es que se lo
detenga primero, para averiguar después si hay o no orden de arresto."
(Sagüés, Néstor Pedro "Libertad personal, seguridad individual y debido
proceso en Argentina", en revista Ius et Praxis, volumen 5, número 1, p.
217, Universidad de Talca, Talca, Chile, 1999).
No puedo dejar de
compartir lo expresado por el Juez de Garantías y la doctrina citada pues, al
igual que el Dr. Tapia, veo en la detención reglamentada por el inciso b, del
art. 13 de la Ley
688/71 un claro mecanismo que utilizado
en la práctica para subvertir principios básicos del proceso penal (Arts. 267
ss conc. CPP).-
En este sentido, es claro
el informe del Oficial David Davies en el que al explicar el procedimiento que
comúnmente llevan a cabo expresa que en primer lugar “..se notifica a la
persona que se procederá a su identificación conforme facultades emergentes de la Ley Pcial. 688/71, Art.
13 inciso B..”, es decir que sin
analizar si esa persona tiene DNI, si tiene otra documentación que
resulte indicativa de su identidad, si aporta verbalmente o no sus datos
personales etc., se procede sin más a su detención, procediéndose luego a pedir
informes en forma telefónica y demás trámites.-
Vemos pues, que la circunstancia
de que los detenidos hayan contado con documentación personal, incluso Alan
portaba su DNI, no fue obstáculo para que el personal policial procediera a su
detención.-Asimismo, en el informe policial de referencia, se informó que
durante los meses de agosto y septiembre de 2009 se detuvieron a cuatro
personas por mes en virtud de esta ley 688/71, mientras en nuestro Juzgado
hemos tenido sólo tres detenidos (por presunta comisión de delitos o
judiciales) en Agosto y un solo detenido en Septiembre, advirtiéndose
claramente que el sistema penal paralelo que ha instaurado el instituto de la
“detención por averiguación de antecedentes”, mediante ley 688/71, ha tenido
gran practicidad en su aplicación.-
Por otra parte, ha quedado
plasmado en la presentación de Oscar Bode, que al concurrir a la dependencia
policial en horas de la mañana del día 23 de septiembre, no se le permitió ver
a Ivan ni a Alan Rubiño, pese a que incluso la Ley 688/71 no prevé la incomunicación como
procedimiento a aplicar en estos casos, constituyéndose ello en una falta que
deberá ser investigada y sancionada correctamente.-
También es dable de
destacar, los dichos de los detenidos respecto del estado de salud de Alan
Rubiño y la inconveniencia de que estuviera detenido y menos en un lugar como
en el que estuvo, circunstancia que le fue informada a la médica que los
examinó y que esta plasmó debidamente en el certificado, pero que el personal
policial soslayó totalmente, restándole importancia.-
Esta circunstancia,
también deberá ser investigada y en
caso de corresponder deberá ser
sancionada debidamente, pues más allá de la incostitucionalidad del art. 13
inc. b de la Ley
688/71, entiendo que los uniformados que actuaron excedieron las facultades que
les otorga el mencionado plexo, provocando en Ivan y Alan Rubiño un sufrimiento
innecesario.-
A estos sufrimientos,
también se agrega la circunstancia apuntada por Alan Rubiño, quien refirió que
si bien un amigo de su padre les acercó comida la noche del 22 de septiembre y
si bien una mujer policía quería acercarle el alimento a los detenidos, por
disposición de un empleado policial varón no se les brindó cena y se les acercó
la comida recién en horas de la mañana del día 23 de septiembre, circunstancia
que también deberá ser investigada en los términos expuestos.-
Por otra parte, si bien el
personal policial comunicó la novedad del hallazgo de la mercadería a este
Juzgado, de la Detención
de Ivan y Alan Rubiño recién tuvimos conocimiento cuando Oscar Bode interpuso
el Habeas Corpus, no habiendo comunicado el personal policial la detención de
los nombrados.-
En esta inteligencia, el
Dr. Juan F. Tapia indicó en el precedente que nos sirve de base, que “..Ha
señalado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que "otra medida que
busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad de la detención, es el control
judicial inmediato, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde
al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de
medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario y
procurar, en general, un trato consecuente con la presunción de inocencia que
ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad" (Caso
Bulacio vs Argentina, Corte IDH, párr. 128).Del mismo modo, sostuvo "Un
individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control
judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez,
pues el contenido esencial del artículo 7 de la Convención Americana
es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del
Estado" (CIDH, Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4, párr. 84 y caso
Castillo Petruzzi y otros, párr. 108) Según Coriolano, las cifras del
"viejo y lamentable instituto de la doble A en la Provincia de Buenos
Aires son de difícil acceso. Hay casi nulo o muy poco conocimiento de las
autoridades judiciales; es una de las mayores oportunidades para la aplicación
de torturas u otro tipo de tratos crueles; no se puede conocer si las personas
que han sido detenidas son o no las mismas" (Coriolano, Mario exposición
en el Seminario Internacional de Posgrado "Derechos Humanos: sistemas de
protección", en www.defensapublica.org.ar)...”.-
VI) La Inconstitucionalidad :
Entiendo pues, que en los términos que vengo exponiendo, la norma del art. 13,
inc. b de la Ley
Provincial nº 688/71, como bien lo denuncia el Sr. Agente
Fiscal, Dr. Horacio Ariel Quinteros, es inconstitucional por vulnerar la
garantía primaria de libertad, los principios de Igualdad, legalidad, Libertad, razonabilidad y control judicial
efectivo (art. 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; arts. 14 incs. 1 y 2, 17 inc. 1
PIDCyP; 16, 18 y 19 CN).-
Que ello es aún mas grave
en la actualidad, cuando es posible determinar la identidad de una persona
mediante mecanismos tecnológicos existentes que la Provincia podría
instrumentar y evitar así que se sigan vulnerando derechos de los ciudadanos
con mecanismos burocráticos que le restan importancia al derecho a la Libertad.-
En este sentido entiendo,
con el Dr. Tapia, que el Estado conserva la facultad de identificar a las
personas, pero no se puede en nuestro estado, bajo el texto de la Constitución vigente,
privar de libertad a las personas para realizar estos trámites burocráticos,
infundados mayormente y que requieren como presupuesto la detención de las
personas.-
Por otra parte, si bien la Declaración de
Inconstitucionalidad que instrumentaré en esta Resolución tiene efectos en este
caso concreto solamente, el de Ivan y Alan
Rubiño, habiendo los mismos recuperado su libertad, alguien podría decir
que la cuestión se ha tornado abstracta, pero frente a ello nuevamente se
impone la necesidad de citar al Dr. Tapia quien sostuvo en el Precedente
analizado que “…Frente a esta alternativa, hago propias las palabras de
Oscar Blando: "Esta conclusión a nuestro juicio es grave porque en la
medida que nuestros tribunales no modifiquen su criterio acerca de cómo definir
las llamadas 'cuestiones abstractas', la facultad acordada a la policía
difícilmente podrá ser cuestionada ante la Justicia y por lo tanto se demuestra con
meridiana claridad la falta absoluta de garantías ciudadanas que esta
consecuencia trae y por lo tanto los actos y decisiones de la policía en esta
materia está exenta de control jurisdiccional alguno con las serias
consecuencias que ello implica frente a los abusos y arbitrariedades de
poder." (Blando, Oscar, "Detención policial...", cit., p. 156).-
En virtud de ello, más
allá del alcance individual de esta Resolución y de que los Sres. Rubiño hayan
recuperado su libertad, como bien lo expresó el Dr. Tapia, “…es un
imperativo para la jurisdicción remarcar el carácter ilegítimo de determinadas
normas, por su invalidez con el contenido de esenciales garantías
constitucionales, con el objeto que en el marco de un verdadero estado de
derecho, dichas disposiciones sean derogadas por quien tiene facultad para
ello…”.-
Entiendo pues, que es
obligación de los Jueces, propender al reconocimiento del Sistema de Derechos y
Garantías que nuestra Constitución Nacional brinda a todos los ciudadanos
argentinos, no sólo por respeto a los principios más profundos de un Estado de
Derecho, sino también para evitar generar responsabilidades, hasta
patrimoniales, al Estado Provincial o Nacional que pudieran ser generadas por
el accionar violatorio de los Derechos Humanos consagrados por parte de quienes
eventualmente cumplen el rol de Funcionarios Públicos.-
Por todo ello, RESUELVO:
I.- Declarar la Inconstitucionalidad
del inciso “b” del art. 13 de la Ley Provincial Nº 688/71 en tanto faculta al
personal policial a la detención de toda persona de la cual sea necesario
conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo justifiquen
o cu ando se nieguen a identificarse, toda vez que la norma vulnera la garantía
primaria libertad, los principios de igualdad ante la ley, de razonabilidad,
legalidad y control judicial efectivo (Arts. 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; Arts.
14 incs. 1 y 2, 17 inc. 1 PIDCyP; Arts. 14, 16, 18 y 19 Constitución Nacional y
Arts. 16, 23, 24, 26 Const. Pcial),
siendo una facultad que actualmente puede realizarse mediante los mecanismos
informáticos existentes, en un tiempo mínimo, en la vía pública y sin necesidad
de detener a ninguna persona.-
II.- Disponer la
formación de causa Judicial a efectos de determinar la existencia de algún
delito de acción pública por parte de los Funcionarios Policiales que
intervinieron en la detención y custodia de Ivan y Alan Rubiño.-
III.- Remitir copia del
presente a la Unidad
Regional de Policía, de
la Zona Norte de la Provincia de Santa Cruz a efectos de que inicie
las actuaciones administrativas o sumariales que pudieran corresponder.-
IV.- Remitir copia del
presente al Sr. Jefe de la
Comisaría local a efectos de que tome conocimiento.-
V.- Remitir copia del
presente a la
Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Cruz
a efectos de que tome conocimiento a los fines que pudiera corresponder.-
VI.- Remitir copia del
presente al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia , a efectos de
que tome conocimiento del presente.-
VII.- Remitir copia del
presente a la Secretaría
de Derechos Humanos del Gobierno de la Provincia de Santa Cruz, dependiente del
Ministerio de Gobierno, a cargo del Dr. Humberto Jacinto Quiñónez, para su
conocimiento.-
VIII.- Regístrese.
Notifíquese.-
Ante Mí:
Dr.
OLDEMAR VILLA
JUEZ
Dr. MARIO A. ALBARRAN
SECRETARIO